李國能所言引發的詫異
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李國能所言引發的詫異/宋小莊
如果不是親眼所見，不是親耳所聞，不是電視和其他媒體的報道，筆者還不相信前終審法院首席大法官竟會在一家跨國會計事務所的午餐會上及其後的記者採訪場合，說了如此匪夷所思的話。在熟悉普通法的法官、律師和大律師看來，不論在職或不在職，都不大可能講出來的有失水準的話。
近來香港市民十分關注香港電視網絡（港視）的發牌問題，就以發牌作為第一個話題吧。李前大法官說，港視的發牌問題，不應由法院來處理。因為他感到奇怪為什麼有人一方面覺得香港的司法覆核案件太多，另一方面卻以為由法院處理港視的案件較為適當。
法院應受理發牌覆核案
對李前大法官的奇怪，筆者甚感詫異。近二十年來，世界上普通法地區的司法覆核案件的增長的確很快，連英國都考慮修例，將司法覆核案件的訴訟時效從三個月縮短到六周，但這不等於說司法覆核的受案範圍就縮小了。在香港，對具體的和抽象的行政行為提起訴訟，就是適宜進行司法覆核的案件，不會因為案件多了，原來受理的案件以後就不受理了，更不意味着原來由法院審理的案件，改由立法會運用特權法來調查了。
根據有關司法判例，對行政行為進行司法覆核，要審查該行為的合法性、合理性和程序的正當性。以港視不發出牌照的合法性為例，行政長官和特區政府有舉證責任，要向法庭說明其法律依據，對該等法律的理解，由法庭決定發牌或拒絕發牌行為的合法性。法庭在審理合法行為時，是要對有關的法律進行解釋的。在香港特區，只有法院有這種解釋權，立法會反而不具有這種解釋權。所以如有人提出，法院應當受理。基本法第35條規定，香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟，就是指此。李大法官卻暗示不應由法官受理，此詫異之一也。
也許李前大法官對港視的表態只是附帶意見，對終審庭「港人在內地子女居港權」的終審判決和後來的全國人大常委會的釋法的評論，才是戲肉。該判決於1999年1月29日宣判，由於擔心引發數十萬內地居民蜂擁來港的問題，1999年5月20日行政長官董建華因執行基本法（第48條第（2）項）出現問題，向中央政府報告，由中央政府根據憲法的規定轉請全國人大常委會釋法，1999年6月26日，全國人大常委會釋法，糾正了終審庭對基本法第24條第2款第（3）項解釋的錯誤，也解釋了其他各項。
對全國人大常委會的解釋，2011年9月維基解密披露過美駐港領館致美國國務院的960多件電文，當時的終審法院常任法官包致金曾向美領館表示，釋法後，終審庭法官都很失望，想辭職，只是為了日後施加影響，才沒有辭職。當時香港媒體有廣泛的報道，記憶所及，大體內容如此。當時筆者還以為包致金是講自己，釋法是為了香港社會的穩定，想不到李前大法官也把面子看得比法律都重要。此詫異之二。
雙非案惹爭議不思反省
面子問題雖然也重要，但也不應當撒謊。全國人大常委會的判決雖然糾正了司法解釋的錯誤，但沒有推翻終審判決。據判決披露的原告名單，當時涉案者分四類計85人，他們中有人不符合全國人大常委會的釋法要求，但仍然享有居港權，沒有一個人例外。這怎麼可以說是釋法推翻了終審判決呢？前大法官如此不尊重事實，此詫異之三。
全國人大常委會的釋法，對前案沒有溯及力，但對後案則是有效的。在釋法後不久審理的案件中，終審庭在判詞中也明確表示要以全國人大常委會對釋法為依歸，但後來卻沒有遵守承諾。2001年7月20日終審庭在「莊豐源案」（港稱「雙非案」）終審庭卻以為全國人大常委會的釋法只是外來資料，拒絕遵守。雖然當時的全國人大法工委發言人喬曉陽公開提醒了，但香港特區沒有跟進，導致了20萬「雙非」婦來港分娩問題。不久前，北區發生幼稚園學額不足的爭論，其源在此。但學養深厚的前大法官卻不知反省，此詫異之四。
最後要說，終審庭為何不主動提請釋法，問題不解決了嗎？的確如此。問題是終審庭對香港基本法第24條的分類錯誤，該條對永久性居民作了定義，涉及中國公民和非中國籍人士，這是要從基本法附件三的《國籍法》找答案的，列入該附件的全國性法律都必須是「按本法規定不屬於香港特區自治範圍內的法律」（第18條第3款），第24條本來就是涉及中央和香港特區關係的條文，但終審庭卻認為是高度自治範圍內的條文，就沒有依照基本法第158條第3款的規定，在終審判決之前提請釋法。李前大法官自己搞錯了，應當檢討，但他不反思，還要遷怒於人，責怪全國人大常委會，此令人詫異之五。
五點詫異，供讀者參考，兼與李前大法官商榷。
作者為資深評論員，法學博士
http://news.takungpao.com.hk/paper/q/2013/1114/2036632.html