美人遲暮
美人遲暮
美人遲暮

这一次反垄断反错了吗?专访中国反垄断法权威史际春

2014/08/15 23:23:01 網誌分類: 經濟
15 Aug
这一次反垄断反错了吗?专访中国反垄断法权威史际春
2014-08-15 09:59:02

在谈针对汽车行业这一轮反垄断行动的话题前,需要先要厘清一个概念,即反垄断法究竟反什么?关于此问题,很多人存有误区,包括一些并不了解反垄断法的所谓专家、学者,也包括不少媒体和普通大众。

一提反垄断,大家总是习惯联想到银行、石油、电信、“铁老大”……认为反垄断就是要反掉它们在市场上的“垄断地位”。殊不知,这一认知是错的,这并非《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)所定义的“垄断”,事实上,全世界的反垄断法均是如此——反垄断法并不反“垄断”,它反的是损害竞争的行为——那些限制竞争或不竞争的行为,因为市场经济就是要开展竞争,通过竞争来优化资源配置。

举个例子大家就可以更清楚《反垄断法》的适用范围。比如微软Windows操作系统在PC市场的占有率超过百分之九十,这本身并不违法,但它倘若利用该垄断地位作出损害其他经营者或消费者合法权益的行为,那就属于《反垄断法》要反的“对象”了。

法治进步,首先是观念进步,如果观念上都不明白,进步谈不上,行为跟不上,还有可能出现谬误。这算是我的一个开场白。

史际春:反垄断的对象不止于电信、石油、银行、铁老大等国内企业,也包括外企。

汽车业存在垄断行为

汽车业是否存在垄断行为?回答这个问题前,先举例解释何为“限制竞争、损害竞争,或不竞争的行为”。

倘若有三家企业,都卖同一款手机,他们互相约定一部只能卖2000元,谁低于这一价格就要遭受处罚,这是一种典型的垄断行为,即同业竞争者串通、搞同盟不竞争,被称做“横向垄断协议”。这是垄断行为里最可怕、也最严重的一种行为,因为它导致竞争者相互之间不竞争了。

再比如,某酒厂规定经销商每瓶酒必须卖1000元一瓶,零售商卖1500元一瓶,强制定价,不许他们横向竞争,这是“纵向垄断协议”。

厂商利用垄断地位漫天要价——比如某商品在其他各国大约卖人民币1500块钱,进入中国就摇身增至5000元人民币,这属于垄断高价;还有就是利用垄断地位附加不合理的商业条件,通俗讲就是搭售,例如某一产品畅销,经销商提货要被搭售另一款滞销产品。这两种情况都是滥用市场支配地位的行为。

具体到汽车行业,利用品牌优势,抬高配件价格;利用畅销车型,搭售滞销车型;限定经销商价格;不许经销商同时售卖其他品牌的汽车等等,都与《反垄断法》的精神暨规定相悖。

因此从法律角度看,发改委和国家工商行政管理总局对汽车企业展开反垄断调查,于事实有据,有法律可依。市场经济需要维护公平竞争,维护消费者合法权益,这也是反垄断执法机构的职责或义务,全世界均是如此。

需要特别指出的是,目前在我国汽车行业并未发现“横向垄断协议”这一最严重的垄断行为,但由于汽车行业商业模式的复杂性,对某种做法是否违反《反垄断法》不能一概而论、泛泛而谈,必须具体问题具体分析。比如限制跨区域销售,就要看具体执行中有无损害竞争,没有就属于正常商业模式范畴,如有损害则违反了《反垄断法》。

1998年欧盟委员会针对大众汽车的一项违反欧盟竞争条例的历史性裁决,最终导致欧盟关于机动车领域反纵向垄断条例颁布(详见8月5日微信《汽车反垄断-欧盟怎么做?》),算是汽车领域打破跨地域限制竞争的一个典型案例。

《反垄断法》大于《办法》

2005年10月1日,商务部、发改委、国家工商行政管理总局联合发布《汽车品牌销售管理实施办法》(简称《办法》),规定销售汽车必须得到厂家品牌授权认可。这三家恰好也是后来国务院确定的反垄断法执法机构。为了防止推诿扯皮,国务院对它们的分工很明确——商务部负责经营者集中审查,通俗讲即并购审查(因此这轮汽车反垄断与商务部无直接关系);发改委只管涉及价格的垄断行为,其他一律不管;国家工商总局则负责对经营者集中和涉及价格之外的其他垄断行为执法。三者各负其责,各行其是,基本不存在矛盾、掣肘的地方。

当时,《反垄断法》还在酝酿之中,《办法》中的多项规定是直接与该法冲突矛盾。

《办法》赋予汽车厂家品牌授权和网络规划等权利,破坏了原本尚属合理的竞争格局,人为抬高了制造商对经销商、修理商和配件商等的强势地位,导致其利用不费力意外得来的强势地位,对经销商进行多种竞争限制,如强行压库、搭售、垄断原厂配件等。

当然,授权并非不可以,但不能独家授权,不能限制经销商销售其他品牌,不能妨碍下游厂商间的竞争。目前中国的汽车制造商,尤其外商投资企业,它们的很多行为在欧盟、美国、日本等均被法律所禁止,却在中国大行其道。

《办法》“压迫”了中国处于制造商下游的业者,“剥削”了中国的消费者,以行政手段来帮助外国跨国公司不需费力竞争,就能舒舒服服赚大钱。从这个角度看,《办法》问题多多,此前,已有不少呼声要求对之尽快修订。

但实际上,无论修订与否,从法律角度,《办法》中凡与反垄断法冲突的条款都已自行废止,其理由来自几个法治基本原则——新法优于旧法、特别法优于普通法、上位法优于下位法。

首先,《反垄断法》于2007年8月通过,2008年8月正式实施,时间上晚于《办法》,属新法;其次,《办法》只是一个层次很低的规章,倘若发生诉讼,它只是给法官的一个参考,而非判案的法律依据。

所以,凡是《办法》中与《反垄断法》冲突的,都不应该再起作用,不矛盾的地方可以继续适用,矛盾之处则以后法为主。目前中国大概有30多万个与《办法》类似的法规,大多数因此被搁置而不能再适用。

《反垄断法》相对来说框架性或原则性比较强,有人建议是否能针对复杂的汽车行业反垄断出台细则?但正因为其复杂性,越具体越容易挂一漏万,越不公平,越不能做到法网恢恢疏而不漏,因而可不必这么做。

尽管商务部、发改委、国家工商总局在执法中可以各行其责,不必统一行动,但我建议,倘若涉及到某一具体汽车企业,既有价格方面的垄断问题,又存在非价格垄断行为,发改委和工商总局最好能提前沟通、统一行动,否则多次执法难免打扰企业的正常经营管理,损害企业的合法权益。

反垄断已进入常态化

关于此轮汽车行业反垄断,有人判断它是系统性行为中的一部分,有人则觉得就是一阵风儿,也有人认为是本届政府拿外资车企开刀,是其释放出的某种信号。事实上都不是,它是人们(包括消费者、媒体、律师、政府、法官等在内)对市场经济、对《反垄断法》认识不断到位后的一种常态化结果。

中国从1987年就开始起草《禁止垄断和不正当竞争暂行条例草案》,1993年出台含有多个反垄断条款的《反不正当竞争法》,2007年出台《反垄断法》、2008年开始实施,这些均非本届政府行为。2009年3月,商务部驳回可口可乐并购汇源一案也是发生在上届政府期间,而对汽车行业的反垄断调查早在2011年就开始了,之所以在今年“爆发”,源于汽车行业的商业模式和商业惯例特别复杂,过去几年中,发改委和工商总局一直在着手对之研究,不敢贸然出手,因此反垄断行动大多从业态较为简单的白酒或奶粉行业着手。

2013年2月,发改委查处茅台酒五粮液,罚款4.49亿人民币;2013年8月,发改委查处6家婴儿配方奶粉企业,罚款更是高达6.6873亿人民币。

如今,《反垄断法》已实施6年,执法机构无论在观念、执法手段还是对商业行为的理解方面愈发成熟,近年发改委和工商总局也委托学者针对汽车行业做过专项研究,着力吃透汽车行业的商业模式及欧盟等区域的反汽车业垄断措施。从目前状况现来看,我认为他们的认识相当到位,出手也因此很有底气。

形势已经清晰地摆在面前——外资汽车企业一定要明白,他们目前所遭受的柔性约谈也好,强制性现场搜查也罢,都并非政府的偶然为之,他们已置身于中国常态化反垄断情境中,一旦违反《反垄断法》,被调查乃至处罚,理所当然天经地义。

同时还要提请注意的是内资车企,从五粮液和国内奶制品公司遭受处罚的案例看,不论外资,还是内资,一旦发现违反《反垄断法》,执法机构同样会采取行动,进行调查和处罚。他们应该紧密关注外资同行被调查和处罚的垄断行为到底是怎么回事,及时自觉地整改,以跟上新的形势。

根据《反垄断法》第7章第46条、第47条的规定,经营者违反规定达成并实施垄断协议,或者滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%-10%的罚款。尚未实施所达成的垄断协议的,可处50万元以下罚款。主动向反垄断执法机构报告情况并提供重要证据的,可由执法机关决定酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

罚还是不罚、罚多少均由执法机关判断。茅台五粮液均按照1%的比例接受处罚,也有奶粉企业由于态度较好主动配合调查而免予处罚的。相反,对抗、不配合,最后仍查有实据的罚款比例就会较高,当然上限是上年度销售额的10%。对于一些尚未被查处的企业,若提前整改到位,则可免于调查和处罚。

长此以往,汽车业对竞争和垄断逐渐形成普遍而正确的理解,最终形成新的商业模式和商业惯例——这也正是《反垄断法》要起的作用,即常态化之后,促进行业进入新的市场状态和竞争格局。

但汽车业最终形成什么样的市场模式,多久才能形成,外资和内资处于什么样的比例等问题,均由竞争决定,要看市场本身,这不是行政问题,也非法律所关心和所能决定的问题。但反垄断法执法常态化后,最终形成的模式将是符合市场竞争法则的合理模式。

请支持独立网站,转发请注明本文链接:http://www.guancha.cn/Shi-Jichun/2014_08_15_256848_s.shtml

   本文仅代表作者个人观点。

来源:《汽车商业评论》 | 责任编辑:李亢

 

   这一次反垄断反错了吗?专访中国反垄断法权威史际春

   http://www.guancha.cn/Shi-Jichun/2014_08_15_256848.shtml

 

回應 (0)
我要發表
user